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[2 0 1 8 년 분야별 중요판례분석] 7. 가족법
작성일 : 19-06-16 11:43
 글쓴이 : 관리자
조회 : 2,549  
 
1. 머리말   
가족법 분야에 관하여 2 0 1 8년 선고 내지 고지된 대법원 판결 내지 결정을 살펴본다. 대법원 종합법률정보, 법관재판지원시스템을 통하여 검색한 바에 따르면, 심리불속행 판결을 제외하면 4건이다. 아동반환청구, 친생자관계부존재확인, 재산분할, 친생자 부인 사건 각 1건이다.


2. 아동반환청구 사건
가. 대법원 2 0 1 8. 4. 17.자 2017스630 결정
원심은, 청구인이 상대방을 수차례 폭언과 폭행을 하고 사건본인 1은 위 폭행을 목격하여 정신적 고통을 겪었으며, 사건본인들만 또는 사건본인 2만 일본으로 돌아갈 경우 그와 같은 분리가 오히려 사건본인들에 대한 심리적 고통을 줄 우려가 있다는 점 등의 사정을 고려하여 사건본인들이 반환될 경우 중대한 위험이 있다고 보아 청구인의 아동반환청구를 기각하였다.

대법원은 다음과 같은 판단 근거를 제시하며 재항고를 기각하였다.

국제적 아동탈취의 민사적 측면에 관한 협약’과 ‘헤이그 국제아동탈취협약 이행에 관한 법률’에 의하면, 아동의 대한민국으로의 불법적인 이동 또는 유치로 인하여 협약에 따른 양육권이 침해된 경우 법원에 아동의 반환을 구할 수 있고(법 제12조 제1항), 법원은 아동의 복리를 최우선으로 고려하여 신속하게 처리하여야 한다(법 제3조). 한편 법원은 아동의 불법적인 이동 등으로 양육권이 침해된 경우에도 법 제12조 제4항 제3호에서 정한 “아동의 반환으로 인하여 아동이 육체적 또는 정신적 위해에 노출되거나 그 밖에 견디기 힘든 상황에 처하게 될 중대한 위험이 있는 사실”이 있을 경우에는 반환청구를 기각할 수 있다(법 제12조 제4항). 법 제12조 제4항 제3호의 반환예외사유는 아동의 신속한 반환으로 인하여 오히려 아동의 구체적이고, 개별적인 복리가 침해되어 발생할 위해를 방지하기 위한 것으로, 그 해석에서는 아동의 권익이 일방 부모의 양육권이나 절차의 신속성 등보다 우선하여 고려되어야 한다.

따라서 중대한 위험에는 청구인의 아동에 대한 직접적인 폭력이나 학대 등으로 아동의 심신에 유해한 영향을 미칠 우려가 있는 경우뿐만 아니라 상대방인 일방 부모에 대한 잦은 폭력 등으로 인하여 아동에게 정신적 위해가 발생하는 경우와 상거소국에 반환될 경우 오히려 적절한 보호나 양육을 받을 수 없게 되어 극심한 고통을 겪게 되는 경우를 포함한다. 반환청구를 받은 법원은 위와 같은 사정 이외에도 그 위험의 정도와 반복될 우려가 있는지 여부, 아동의 반환 전후 양육에 관한 구체적 환경, 반환이 아동에게 미칠 심리적, 육체적 영향 등 기타 일체의 사정을 종합적으로 검토하되 청구인과 상대방의 양육권 등을 고려하여 아동에 대한 최선의 이익이 무엇인지와 반환이 오히려 아동의 복리에 심각한 침해가 되는지 여부를 판단하여야 한다.

나. 해설
돌이켜 보건대, 우리나라는 2012년에 ‘국제적 아동탈취의 민사적 측면에 관한 협약’(이른바 헤이그 협약)에 가입함과 동시에 그 이행 법률인 ‘헤이그 국제아동탈취협약 이행에 관한 법률’을 제정하여 2013년 3월 1일부터 시행하고 있다. 헤이그 협약과 그 이행법률이 적용된 아동반환청구사건에 관하여 대법원결정이 고지된 최초의 사례가 아닌가 한다.

대법원 2013. 6. 20. 선고 2010도14328 전원합의체 판결은, 부모가 미성년자녀를 공동으로 양육하여 오던 중 그 일방이 임의로 자녀를 국외로 이송한 사건에서, 부모의 일방이 상대방 부모나 그 자녀에게 어떠한 폭행, 협박이나 불법적인 사실상의 힘을 행사함이 없이 그 자녀를 데리고 종전의 거소를 벗어나 다른 곳으로 옮겨 자녀에 대한 보호?양육을 계속하였다면, 그 행위가 보호?양육권의 남용에 해당한다는 등 특별한 사정이 없는 한 설령 이에 관하여 법원의 결정이나 상대방 부모의 동의를 얻지 아니하였다고 하더라도 그러한 행위에 대하여 곧바로 형법상 미성년자에 대한 약취죄의 성립을 인정할 수는 없다고 판시하였다.

그러나 이 판결에 따른다면 공동 친권 및 양육권자 중 일방이 미성년자녀를 국외로 탈취하여 양육을 계속하는 경우에는 달리 처벌할 방법이 없어서 형사정책상 문제가 있으므로, 우리나라도 법의 취지에 맞도록 부모 일방의 자녀에 대한 국외탈취에 대하여 합당한 처벌규정을 마련할 필요가 있고, 우리나라와 국제혼인이 빈번한 대부분의 나라가 헤이그 협약에 가입하지 않았기 때문에 헤이그 협약을 통한 미성년자녀의 반환을 기대하기는 어렵다는 주장이 제기 되었다(이호철, “이혼과 자녀양육에 관한 문제”, 부산판례연구회 2 0 1 8년 3월 월례발표회 발표문)


3. 친생자관계부존재확인 사건
가. 대법원 2 0 1 8. 5. 15. 선고 2014므4963 판결
원심은, ① 망 소외 1은 자녀가 생기지 아니하자 소외 2와 법률상 혼인관계에 있는 원고 1과 상의하여 아이를 데려다가 키우기로 하여, 1979년 12월 30일 경 산부인과 병원에서 부모를 알 수 없는 피고를 데려와 그때부터 함께 피고를 키운 사실, ② 망 소외 1과 원고 1은 피고를 원고 1의 호적에 입적시키기로 하고, 1990년 12월 29일 경 피고가 원고 1과 망 소외 1 사이에서 출생한 혼인 외의 자인 것처럼 출생신고를 한 사실을 인정하였다. 나아가 원심은, 망 소외 1의 동생인 원고 2가 피고를 상대로 망 소외 1과 피고 사이에 친생자관계가 존재하지 아니함의 확인을 구하는 이 부분 청구에 대하여, 망 소외 1과 피고 사이에 입양의 실질적 요건은 모두 갖추어졌다고 인정하면서도, 법률상 부부가 아닌 사람들이 공동으로 양부모가 되는 것을 허용할 수 없다는 이유로 법률상 배우자가 있는 사람뿐만 아니라 법률상 배우자가 없는 자와의 사이에서도 모두 전체적으로 입양의 효력이 발생하지 아니하므로, 원고1와 피고, 망 소외1과 피고 사이에는 양친자관계가 존재하지 아니 한다고 판단한 제1심 판결을 원용하였다.

그러나 대법원은 접수된 지 3년 반이 지나 원심판결을 파기하였고 그 이유는 다음과 같다.

원심이 인정한 것처럼 ① 망 소외 1과 피고 사이에는 개별적인 입양의 실질적 요건이 모두 갖추어져 있다. ② 망 소외 1에게 원고 1과 공동으로 양부모가 되는 것이 아니라면 단독으로는 양모도 되지 않았을 것이란 의사, 즉 원고 1과 피고 사이의 입양이 불성립, 무효, 취소, 혹은 파양되는 경우에는 망 소외 1도 피고를 입양할 의사가 없었을 것이라고 볼 특별한 사정도 찾아볼 수 없다. ③ 입양 신고 대신 피고에 대한 위 친생자출생신고가 이루어진 후, 2008년 1월 1일 호적제도가 폐지되고 가족관계등록제도가 시행됨으로써 망 소외 1의 가족관계등록부에는 피고가 망 소외 1의 자녀로 기록되었고, 피고의 가족관계증명서에도 망 소외 1이 피고의 모로 기록되었다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로, 망 소외 1과 피고 사이에는 양친자관계가 성립할 수 없다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 개인 간의 법률행위인 입양의 효력, 입양의 의사로 한 친생자 출생신고의 효력 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

나. 해설
돌이켜 보건대, 허위의 친생자 출생신고에 의한 입양의 효력에 관하여 대법원은 이를 제한적으로 유효하게 처리하는 판결을 여러 차례 선고하였다. 입양의 실질적 요건을 갖춘 경우 형식적 요건의 다소 잘못이 있더라도 유효하게 처리해왔다. 무효행위의 전환 법리로 이를 설명하는 학자가 다수 있었다. 실질적 요건 중 가장 중요한 것은 입양의사의 합치다. 양친자적 사실관계의 존부가 필요한지 여부는 학자마다 견해가 갈리고 대법원도 명시적으로 판시하고 있지 아니 하다. 문제는 부부공동 입양주의를 어떻게 적용할 것인지 여부다.

이 사건에 관하여 보건대, 대법원은 원고1과 망 소외1의 소송수계인을 겸한 피고 사이의 청구 부분에 관하여는 상고이유서 부제출을 이유로 상고를 기각하였지만, 망 소외1의 동생인 원고2의 청구에 대한 판단은 원심의 판단과 달랐다.

우선 원심 소송계속 중 망 소외1이 사망하였으므로, 원고2의 망 소외1에 대한 소송은 망 소외1의 사망으로 종료되었다고 보았고, 이와 달리 피고가 수계하였다고 본 원심의 판단은 위법하다고 판단하였다.

다음으로 원고2의 피고에 대한 청구부분은 입양의 합의가 있었느냐는 사실인정의 문제로 보고 망 소외1과 피고 사이에 ‘개별적인’ 입양의 실질적 요건이 모두 갖추어졌다고 보았다. ‘개인 간의 법률행위인 입양의 효력’라는 표현도 사용하였다.

원심은, 원고1이 제3자와 법률혼관계를 맺고 있고 그와 공동으로 입양할 의사가 있는 것이 아니므로, 원고1과 피고 사이뿐만 아니라, 망 소외1과 피고 사이에 양친자관계도 인정할 수 없다는 논리를 펼친 반면, 대법원은 망 소외 1과 피고 사이에는 ‘개별적인’ 입양의 실질적인 요건을 모두 갖추었으므로, ‘개인간의 법률행위인 입양’의 효력이 있다고 보아 양친자관계가 존재한다고 판단하였다. 이러한 접근방법은 원심판결이 원용한, 제1심 판결이 판단의 근거로 삼은, 대법원 1995. 1. 24. 선고 93므1242 판결(비교대상 판결)의 접근방법과 다르다.

비교대상 판결에서는, 친생자 아닌 자를 자신과 내연관계에 있는 남자의 호적에 자신을 생모로 하는 혼인 외의 자로 출생신고를 하게 한 경우 호적상 부와 호적상 자 사이에 입양의 실질적 요건이 갖추어지지 않았다면 위 호적상 부가 호적상 자를 혼인 외의 자로 출생신고를 한 것은 아무런 효력이 없는 것이어서 그 출생신고에 관한 호적상의 기재는 두 사람 사이의 친생자관계부존재를 확인하는 판결에 의하여 말소되어야 하므로, 이처럼 무효인 호적상 부의 출생신고에 기하여 호적상 모와 호적상의 자 사이에서만 양친자관계를 인정할 수는 없고, 호적상의 부와 호적상의 자 사이에 입양의 실질적 요건이 갖추어진 경우라 하더라도 우리 민법이 부부공동입양의 원칙을 채택하고 있는 점에 비추어 보면, 법률상 부부가 아닌 사람들이 공동으로 양부모가 되는 것은 허용될 수 없다고 보았다. 그 결과 피고와 소외2 사이에 법률상의 양친자관계가 성립하였다고 보아 원고의 청구를 기각한 원심판결을 파기하였다. 다만, 법률상 양친자관계의 성립을 인정할 수 없는 경우에도 구체적 상황에 따라 제3자가 호적상의 모의 상속재산을 탐내어 그 상속재산에 관한 권리를 주장함으로써 분쟁이 생긴 경우에는 제3자의 재산상의 권리주장을 신의칙에 어긋나거나 권리남용에 해당한다고 하여 배척할 수 있는 여지가 있다고 판시함으로써 예외의 길을 터놓았다.

돌이켜 보건대, 민법 제874조 제1항에 따라 배우자가 있는 사람은 배우자와 공동으로 입양하여야 하고, 민법 제874조 제2항에 따라 부부의 일방이 양자가 될 때에는 다른 일방의 동의를 받아야 한다. 이를 위반할 때는 배우자가 입양의 취소를 청구할 수 있도록 되어 있다. 다만, 부부의 일방에게 공동입양을 할 수 없거나 양자가 되는 데 동의를 할 수 없는 사정이 있는 경우(부부의 일방이 의사능력이 없거나 장기간 행방불명인 경우)에 다른 일방이 단독으로 입양을 하거나 양자가 될 수 있는가에 대해서는 학설은 긍정하고 있다.

다. 전망
오래도록 대법원은 입양의 합의 문제를 사실인정의 문제로 보고 상당히 엄격한 증명을 요구하고 부부공동 입양주의를 엄격하게 적용해오고 있다고 이해되어 왔으나, 분석대상 판결에서는 법률상 배우자가 있는 부부 중 남편이 기아를 배우자 외의 제3자와 사이에 태어난 혼인 외의 자로 출생신고를 한 때 호적상 부와 호적상 자 사이에는 양친자관계를 부정하더라도 호적상 모와 호적상 자 사이에는 양친자관계를 긍정하는 길을 열었다는 점에서 이러한 경향이 변화될 수 있음을 시사하였고, 향후 어느 범위까지 예외의 길을 넓힐지 귀추가 주목된다.


4. 재산분할
대법원 2 0 1 8. 6. 22.자 2018스18 결정이다.

원심의 판단은 이렇다. 청구인은 2014년 8월 1 8일 이 사건 심판청구를 제기하였는데, 종전 이혼·재산분할 청구소송에서 망 소외인이 분할대상 재산을 은닉하였다면서 누락된 재산을 특정하여 추가로 재산분할을 청구하였다가, 2016년 2월 3일 청구취지 변경신청서를 제출하면서 분할대상 재산을 추가하고 청구취지를 확장하였다. 위 변경신청서는 종전 이혼·재산분할 소송 판결이 확정된 2012년 9월 6일부터 2년이 지난 후 제출되었고, 분할대상으로 추가한 재산에 대한 부분은 이미 제척기간이 지났으므로 부적법하다. 제척기간을 준수하여 청구한 분할대상 재산에 관한 부분은 분할대상 재산이라고 인정할 증거가 부족하므로 청구인의 주장을 받아들이지 않는다.

여기서 재산분할재판에서 분할대상인지 여부가 전혀 심리된 바 없는 재산이 재판확정 후 추가로 발견된 경우에는 이에 대하여 추가로 재산분할청구를 할 수 있느냐가 쟁점이 되었다. 이에 관하여 대법원 2003. 2. 28. 선고 2000므582 판결이 추가로 재산분할청구를 할 수 있다고 판시한 바 있고, 분석대상판결로 다시 확인한 셈이다. 다만 추가 재산분할청구 역시 이혼한 날부터 2년 이내라는 제척기간을 준수하여야 한다고 판시함으로써 적용 범위를 명확히 한 점에서 의의가 있다.


5. 재심청구인이 사망한 경우 보조참가인의 재심청구 허용 여부
가. 분석대상판결(대법원 2 0 1 8. 11. 29. 선고 2018스14210 판결)
보조참가인의 재심청구 당시 피참가인인 재심청구인이 사망한 경우 보조참가인의 재심청구가 허용되느냐 여부가 쟁점이다.

원심의 판단은 이렇다.

○○○은 □□□를 상대로 친생자 부인의 소를 제기하여 1963년 7월 14일 ‘○○○는 □□□과 사망한 남편 △△△ 간의 친자관계가 존재하지 않음을 확인한다.’는 판결을 선고하였고, 재심대상판결은 1963년 7월 29일 확정되었다. 이후 ○○○과 □□□는 모두 사망하였다. 피고 공동소송적 보조참가인은 □□□의 자녀로서 재심대상판결에 재심사유가 있다고 주장하면서 재심청구인인 □□□가 사망하였음을 이유로 피고(재심원고)를 검사로 표시하고, 재심피청구인인 ○○○ 역시 사망하였음을 이유로 검사를 상대로 재심의 소를 제기하면서 공동소송적 보조참가를 하였다. 원심은 이 사건 재심의 소가 부적법하다고 보아 이를 각하한 제1심 판결을 그대로 유지하였다.

대법원은 다음과 같이 판시하며 원심판결을 지지하였다.

보조참가인의 재심청구 당시 피참가인인 재심청구인이 이미 사망하여 당사자능력이 없다면, 이를 허용하는 규정 등이 없는 한 보조참가인의 재심청구는 허용되지 않는다. 이는 신분관계에 관한 소송에서 소송의 상대방이 될 자가 존재하지 않는 경우 이해관계인들의 이익을 위하여 공익의 대표자인 검사를 상대방으로 삼아 소송을 할 수 있도록 하는 경우와는 구별된다. 보조참가인의 재심청구 당시 재심청구인 □□□가 이미 사망하였음은 앞에서 본 바와 같고, 이 사건 재심청구인의 지위가 상속되는 것도 아니므로, 보조참가인의 이 사건 재심의 소는 부적법하다.

나. 비교대상판결
1) 사안
분석대상판결과 다르게 소송의 상대방이 될 자가 존재하지 않는 경우 이해관계인들의 이익을 위하여 공익의 대표자인 검사를 상대방으로 삼아 소송을 할 수 있도록 한 경우를 보자. 대법원 1992. 5. 26. 선고 90므1135 판결(비교대상 판결)이 있다.

사안은 다음과 같다. 이 사건 재심청구는 망 A가 청구인이 되고 이 사건 재심청구인을 피청구인으로 하여 이혼을 구하는 서울가정법원 88드25691 사건에서 위 법원이 1988년 11월 22일 선고한 청구인 승소의 확정심판에 대하여 재심사유가 있다는 것을 이유로 그 심판의 취소와 아울러 그 이혼청구의 기각을 구하는 것인데, 이 사건 재심사건이 제1심에 계속중이던 1989년 11월 16일 청구인(재심피청구인) A가 사망하자 피청구인(재심청구인)은 청구인의 상속인들을 재심피고로 하는 당사자표시변경신청을 하였고 제1심은 이로써 청구인의 지위가 위 상속인들에게 수계되었음을 전제로 절차를 진행하여 심리한 끝에 재심사유 있음을 인정하고 위 재심대상판결을 취소한 후 본안에 대하여는 청구인의 사망으로 인하여 소송이 종료되었다는 선언을 하였으며 이에 대하여 위 수계인들 중 일부가 항소하였다.

2) 원심
원심은, 재심의 소는 법정의 재심사유의 존재를 이유로 확정된 재판을 취소하고 일단 종결된 소송절차를 재개속행하여 재심사유에 영향이 있는 범위 내에서 새로이 본안의 당부를 재판하여 줄 것을 요구하는 하나의 불복신청방법으로서 재판상 이혼청구권이 부부의 일신전속적 권리로서 이혼심판청구소송의 계속중 배우자의 일방이 사망한 경우에는 그 상속인이 소송절차를 수계할 수 없고 당연히 종료되는 것과 마찬가지로 이혼심판의 재심소송 계속중 당사자 일방이 사망한 경우에도 그 상속인이 소송절차를 수계할 수 없고 당연히 종료된다 할 것이고 또한 우리 민사소송법상 당사자 일방이 사망한 경우 검사가 이를 수계하거나 검사를 상대로 소송을 제기할 수 있는 특별한 규정도 없다고 설시한 다음 제1심 심판을 취소하고 이 사건 재심소송은 청구인의 사망으로 종료되었다고 선언하였다.

3) 비교대상판결
그러나 비교대상 판결은 다음과 같이 판단하였다.

혼인관계와 같은 신분관계는 성질상 상속될 수 없는 것이고 그러한 신분관계의 재심당사자의 지위 또한 상속될 성질의 것이 아니므로 이혼소송의 재심소송에서 당사자의 일방이 사망하였더라도 그 재산상속인들이 그 소송절차를 수계할 까닭이 없는 것이고 따라서 청구인의 사망으로 재심피청구인으로서의 지위가 청구인의 상속인들에게 수계되었다고 본 제1심의 조치를 위법하다고 본 원심의 판단은 옳다고 하면서도 이혼소송의 청구인승소의 확정판결 후 그 재심이 제기되어 그 재심절차가 진행 중 청구인(재심피청구인)이 사망한 경우에는 아무도 이를 수계할 자가 없게 되었다 하여 재심소송 자체가 종료된다고 본 것은 수긍할 수 없다고 판시하였다.

신분관계소송에서는 재산상의 분쟁의 경우와는 달리 위법한 신분관계가 존속함에도 그 상대방이 될 자가 사망하였고 그 법률관계는 상속되지 않아 소송의 상대방이 될 자가 존재하지 않는 경우에는 관련된 다수 이해관계인들의 이익을 위하여 공익의 대표자인 검사를 소송의 상대방으로 하여 소송을 하는 방법으로 이를 바로잡는 방안이 마련되어 있는데 이는 위법한 신분관계가 존재하는 경우에 이를 다툴 구체적 상대방이 없다는 이유로 방치하는 것은 공익에 반하므로 공익의 대표자인 검사를 상대로 하여 소송을 제기하게 하고자 함에 있는 것이며, 한편 민사소송제도가 일정한 경우에는 재심의 방법에 의하여 기판력을 해소시키는 제도를 마련하여 두고 있는 것은 그 판결에 이르는 과정에서 묵과할 수 없는 큰 위법이 있었음이 밝혀진 경우에까지 기판력만을 존중하여 그 판결의 효력을 유지하는 것이 당사자의 이익을 지나치게 해치게 된다는 것을 고려한 결과인바 이러한 재심제도와 신분관계소송에 관한 입법취지에 비추어 보면, 이혼의 심판이 확정된 경우에 그 심판에 재심사유가 있다면 그 확정판결에 의하여 형성된 신분관계(정당한 부부관계의 해소)는 위법한 것으로서 재심에 의하여 그 확정판결을 취소하여 그 효력을 소멸시키는 것이 공익상 합당하므로 그 재심피청구인이 될 청구인이 사망한 경우에는 위에서 본 바의 규정들을 유추적용하여 검사를 상대로 재심의 소를 제기할 수 있다고 해석함이 합리적이고 같은 이치에서 재심소송의 계속중 본래 소송의 청구인이며 재심피청구인이었던 당사자가 사망한 경우에는 검사로 하여금 그 소송을 수계하게 함이 합당하다고 판시하였다.

원심은, 이 사건 재심소송이 종료된다는 근거로 재판상 이혼의 소송이 계속중 일방 당사자가 사망한 경우에는 그 소송상의 지위가 상속되는 것이 아니고 검사가 이를 수계하는 것도 아니므로 그 소송절차가 종료된다는 이론을 들고 있으나 재판상 이혼소송의 경우는 당사자가 사망할 때까지는 그 혼인상태가 적법하였던 것이어서 당사자가 사망한 후에 이를 이혼시키는 것이 불가능하다는 것을 전제로 한 것이므로 그 이론을 위법상태의 정정을 위한 재심에까지 적용할 것은 아니다라고 판시하였다.

이 사건에서는 재심소송의 제1심 계속중 청구인이 사망한 경우이므로, 제1심으로서는 청구인의 상속인들로 하여금 청구인을 수계하도록 할 것이 아니라 검사로 하여금 청구인의 지위를 수계하도록 하여 재심사유의 존재 여부를 살펴보고 심리한 결과 재심사유가 있다고 밝혀진다면 재심대상심판을 취소하여야 하며 이 단계에서는 이미 혼인한 부부 중 일방의 사망으로 소송이 그 목적물을 잃어버렸기 때문에 이를 이유로 소송이 종료되었음을 선언하여야 옳다고 판시하였다.

요컨대, 분석대상 판결과 비교대상 판결의 가장 큰 차이는 분석대상 판결은 재심청구 당시 이미 재심청구인이 사망한 반면, 비교대상 판결은 재심청구 당시에는 재심청구인이 사망하지 않았다는 점이다.


문형배 수석부장판사 (부산고등법원)

 
   

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