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피고가 단지 본안 전 항변을 제출하면서 소 각하의 판결을 구한 데 그친 경우에는 본안에 관하여 응소한 것으로 볼 수 없어 원고는 피고의 동의 없이 소를 취하할 수 있다.
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작성일 : 13-10-22 23:26
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글쓴이 :
관리자
조회 : 550
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원심판결
서울고등법원 2009. 4. 29. 선고 2007르2305(본소), 2312(반소) 판결
전 문
대법원
제1부
판결
사건 2009므1861(본소) 이혼및재산분할등
2009므1878(반소) 이혼
원고(반소피고), 피상고인
원고
피고(반소원고), 상고인
피고
소송대리인 법무법인 로월드(담당변호사 황경남 외 2인)
판결선고 2010. 7. 22.
[주문]
1. 원심판결의 본소 중 재산분할에 관한 피고(반소원고) 패소부분을 파기하고, 제1심판결 중 재산분할에 관한 피고(반소원고) 패소부분을 취소하고, 원고(반소피고)의 재산분할청구(원심에서 확장된 부분 포함)을 기각한다.
2. 제1심 및 원심판결 중 반소에 관한 부분을 모두 파기한다.
이 사건 반소는 2007. 5. 23. 소 취하로 종료되었다.
3. 소송총비용은 이를 10분하여 그 9는 원고(반소피고)가, 나머지는 피고(반소원고)가 각 부담한다.
[이유]
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 살펴본다.
1. 가사소송법 제12조에 의하여 가사소송 절차에 적용되는 민사소송법 제266조 제2항은 “소의 취하는 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효력을 가진다”고 규정하고 있는 바, 피고가 단지 본안 전 항변을 제출하면서 소 각하의 판결을 구한 데 그친 경우에는 본안에 관하여 응소한 것으로 볼 수 없어 원고는 피고의 동의 없이 소를 취하할 수 있고, 피고가 본안 전 항변으로 소 각하를, 본안에 관하여 청구기각을 각 구한 경우에도 본안에 관하여 청구기각을 구하는 것은 본안 전 항변이 이유 없을 때를 대비하여 예비적으로 구하는 것이므로 원고는 피고의 동의 없이 소를 취하할 수 있다고 보아야 한다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002다35775 판결, 대법원 1968. 4. 23. 선고 68다217,218 판결 등 참조).
2. 원심은, 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)의 다음과 같은 주장, 즉 피고가 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)를 상대로 이혼청구의 소를 제기하였으나, 원고 대리인이 종전에 원고가 피고를 상대로 제기한 이혼소송(이 사건 본소)에 이를 병합하여 줄 것을 요청하는 취지의 이부신청을 함과 아울러 본안 전 항변으로 소 각하를 구하였을 뿐 아직 본안에 관하여 준비서면을 제출하지 않은 상태에서 피고가 소를 취하하였으므로 소 취하의 효력이 인정되어야 함에도 불구하고 제1심 법원이 피고의 소 취하를 인정하지 아니하고 이 사건 본소에 반소로 병합하여 본안에 관하여 판단한 것은 부당하다는 주장에 관하여, 제1심판결을 인용하여, 이미 종전에 원·피고 사이에 계속 중이던 이혼소송에서 누가 유책배우자인지 여부에 관하여 다투고 있는 상태에서 피고가 원고가 유책배우자임을 청구원인으로 하여 반소에 의하지 아니하고 따로 이혼의 소를 제기하였고, 이에 대하여 원고가 기존의 이혼소송 절차에서 동일한 내용으로 다투고 있음을 밝히면서 반소로 병합해 줄 것을 요청하는 취지의 이부신청을 하였다면. 이는 ‘상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 때’에 해당한다고 해석함이 타당하므로, 피고는 원고의 동의 없이 소를 취하할 수 없다고 보아야 하고, 원고가 피고의 소 취하에 부동의한 이상 피고의 소 취하는 효력이 없다고 판단하였다.
3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 이를 수긍하기 어렵다.
가. 원심이 인용한 제1심판결이 인정한 사실관계와 기록에 의하면, 피고는 원고가 피고를 상대로 제기한 이 사건 본소청구(서울가정법원 2005드합****)가 제1심에 계속 중이던 2007. 3. 7. 원고를 상대로 서울가정법원 2007드단****호로 이혼청구의 소를 제기한 사실, 원고는 2007. 3. 16. 서울가정법원에 ‘이부신청 및 답변서’라는 서면을 제출하였는데, 그 내용으로, ‘이부신청이유’란에 “피고가 원고를 상대로 이혼소송을 제기하기 위하여는 원고가 피고를 상대로 이미 제기하여 진행 중인 이혼 및 재산분할 소송에서 반소를 제기하였어야 할 것인데 피고는 청구원인이 전혀 특정되지 아니한 이혼소송을 제기하였으므로, 재판의 저촉 방지와 소송경제를 위하여 피고가 제기한 이혼소송도 동일한 재판부에서 병합하여 심리하여 주기를 바란다”는 취지로 기재하고, ‘청구취지에 대한 답변’란에 “이 사건 소를 각하한다”라고 기재한 다음, ‘청구원인에 대한 답변’란에 “피고가 소장에 기재한 청구원인에 원고의 부정행위를 특정할 만한 사실관계가 전혀 나타나 있지 않으므로, 피고의 소는 청구원인이 특정되어 있지 않아 부적법 각하되어야 한다”는 취지로 기재한 사실, 서울가정법원 가사한독판사는 2007. 5. 15. 위 사건을 서울가정법원 가사합의부로 이송하는 결정을 한 사실, 피고가 그 직후인 2007. 5. 23. 위 법원에 소 전부를 취하한다는 취지의 소 취하서를 제출하였으나 원고가 2007. 6. 1. ‘소 취하에 대한 부동의서’를 제출하면서 피고의 소 취하에 부동의하였고, 제1심 법원은 2007. 7. 5. 피고가 제기한 위 이혼사건을 이 사건 반소로 병합한다고 결정한 사실을 알 수 있다.
나. 위 사실관계에 의하면, 원고는 피고가 이 사건 반소를 취하하기 전에 제출한 서면에서 사건을 이송하여 줄 것을 신청함과 아울러 피고의 소는 부적법하므로 각하되어야 한다는 본안 전 항변만을 하였는바, 이를 가지고 ‘본안에 관하여 준비서면을 제출한 경우’라고 볼 수는 없다. 또한, 원고는 위 서면에서 ‘기존의 이혼소송 절차에서 동일한 청구원인에 관하여 다투고 있음’을 밝힌 적도 없을 뿐 아니라, 가사 이송신청을 통하여 그러한 뜻을 밝힌 것으로 본다 하더라도, 그것만으로는 종전에 계속 중이던 소송에서 하였던 준비서면의 제출이나 변론의 효력이 피고가 새롭게 제기한 소송에도 미치는 것으로 볼 수 없음은 물론, 피고가 제기한 소송에서 본안에 관하여 응소한 것으로 볼 수도 없으며, 아울러 원고가 피고의 소가 부적법함을 주장하면서 본안 전 항변으로 소각하를 구한 이상, 앞서 본 법리에 비추어 피고의 소 취하는 원고의 동의가 없어도 효력이 있다고 보아야 한다.
그럼에도 제1심은 피고의 소 취하가 원고의 부동의로 인하여 효력이 없다고 판단한 나머지 피고가 제기한 소를 반소로 병합하고 그 본안에 나아가 판단하여 피고의 이혼청구를 인용하였고, 원심도 본안 심리를 진행하여 제1심판결 중 피고의 반소 이혼청구를 인용한 부분을 그대로 유지하고 말았는바, 이는 소의 취하와 상대방의 동의에 관한 법리를 오해한 잘못을 범한 것이다.
다. 한편, 원심은 원고의 본소청구 중 이혼 및 위자료 청구를 모두 기각하면서도 피고의 반소 이혼청구를 인용함에 따라 원고의 재산분할 청구를 일부 인용하였는바, 이에 대하여 피고만이 상고하였으므로, 본소의 이혼 및 위자료 청구는 상고심의 심판대상이 될 수 없고, 피고의 반소 이혼청구는 소 취하로 인하여 이미 제1심에서 종료되었으므로, 원심판결 중 반소에 관한 부분과 재산분할 청구를 일부 인용한 부분은 더 이상 유지될 수 없다.
4. 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 위 부분을 파기하여 대법원이 자판하기로 하는바, 원심판결의 본소 중 재산분할에 관한 피고 패소부분을 파기하고, 제1심판결 중 재산분할에 관한 피고 패소부분을 취소하고, 원고의 재산분할청구(원심에서 확정된 부분 포함)을 기각하며, 제1심과 원심판결 중 반소에 관한 부분을 모두파기하고, 이 사건 반소는 2007. 5. 23. 피고의 소 취하로 종료되었음을 선언하며, 소송총비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제98조,제99조,제105조를 적용하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
재판장 대법관 이홍훈
대법관 김영란
대법관 김능환
주심 대법관 민일영
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