1. 성년의 자녀는 요부양상태, 즉 객관적으로 보아 생활비 수요가 자기의 자력 또는 근로에 의하여 충당할 수 없는 곤궁한 상태인 경우에 한하여, 부모를 상대로 그 부모가 부양할 수 있는 한도 내에서 생활부조로서 생활필요비에 해당하는 부양료를 청구할 수 있다.

 

2. 나아가 이러한 부양료는 부양을 받을 자의 생활정도와 부양의무자의 자력 기타 제반 사정을 참작하여 부양을 받을 자의 통상적인 생활에 필요한 비용의 범위로 한정됨이 원칙이므로, 특별한 사정이 없는 한 통상적인 생활필요비라고 보기 어려운 유학비용의 충당을 위해 성년의 자녀가 부모를 상대로 부양료를 청구할 수는 없다.
 

 

1. 부모의 자녀에 대한 부양의무의 의미 및 범위

 

민법 제826조 제1항에서 규정하는 부부간 부양·협조의무는 혼인관계의 본질적 의무로서, 부양을 받을 자의 생활을 부양의무자의 생활과 같은 정도로 보장하여 부부공동생활의 유지를 가능하게 하는 것을 내용으로 하는 생활유지의무 또는 제1차 부양의무이고, 미성년 자녀의 양육·교육 등을 포함한다고 함이 통설, 판례이다. 반면 민법 제974조가 규정하는 그 밖의 친족 사이의 부양의무는 생활부조의무 또는 제2차 부양의무로 해석된다. 성년인 자녀와 부모 사이의 부양은 그 외의 친족의 경우와 마찬가지로 생활부조의무에 속하게 된다. 대상판결은 부모의 성년 자녀에 대한 부양의무의 성격과 그 부양료의 범위를 분명히 하고 있다.

2. 부양의무의 의미와 유족연금 수급권자의 결정

 

제1, 2차 부양의무의 의미와 관련하여, 대구고법 2017. 3. 24. 선고 2016누5823 판결이 있었다(심리불속행기각으로 확정). 사안은 다음과 같다. 국민연금 가입자였던 갑이 을과 결혼하여 병을 낳은 후 을, 병과 별거하다가 협의이혼한 뒤 사망하였다. 국민연금공단은 갑의 아버지인 정이 갑에 의하여 생계를 유지하고 있던 유족이라는 이유로 국민연금법 제72조에서 정한 유족연금의 수급권자에 해당한다는 결정을 하였다. 그러나 위 법원은, 국민연금법령의 해석에 더하여 아래와 같은 이유 등을 들어 국민연금공단의 위 처분은 유족연금 수급권자를 잘못 결정하였다고 판단하였다. (1) 유족연금의 수급요건을 현실적, 사실적인 부양관계에 있던 유족만으로 한정 해석하는 경우, 미성년 자녀에 대한 부양의무를 지고 있는 국민연금 가입자가 부양의무를 회피하고 사실상 자녀를 유기하고 있는 위법상태를 국가가 추인하는 결과가 되어 부당하다. (2) 미성년 자녀는 부양의무를 회피하였던 가입자 등의 사망으로 잠재적으로나마 존재하였던 부양 내지 생계유지의 가능성까지 완전히 상실하게 되므로 유족연금의 수급요건을 해석할 때 규범적인 부양관계도 고려해야 한다. 기본적으로는 국민연금법령의 해석에 관한 판단이지만, 민법의 제1, 2차 부양의무의 의미와 관련하여서도 의미가 있는 판결이다.

2. 대법원 2017년 8월 25일자 2014스26 결정: 부부간 부양·협조의무 관련 규정의 관계

 

민법 제826조 제1항은 부부간의 부양·협조의무의 근거를, 제833조는 위 부양·협조의무 이행의 구체적인 기준을 제시한 조항이다. 따라서 민법 제833조에 의한 생활비용청구가 제826조와는 무관한 별개의 청구원인에 기한 청구라고 볼 수 없다.

앞서 본 바와 같이 민법 제826조 제1항이 정한 부양·협조의무를 이행하여 미성년 자녀의 양육·교육을 포함하는 부부공동생활을 유지하기 위해서는 부부간에 생활비용을 분담하는 것이 필요하다. 민법 제833조는 “부부의 공동생활에 필요한 비용은 당사자 간에 특별한 약정이 없으면 부부가 공동으로 부담한다.”라고 규정하여 위 부양·협조의무 이행의 구체적인 기준을 제시하고 있다. 대상판결의 사안에서 청구인은 민법 제833조에 기하여 생활비용 지급을 구하는 주위적 청구와 민법 제826조에 의한 부양료 지급을 구하는 예비적 청구를 하였다. 대상판결은 판시와 같은 이유로 위 각 청구는 본질적으로 동일한 청구원인에 기한 것으로서 그 액수 산정의 근거를 달리 주장하는 것에 불과하여 별개의 청구가 아님을 명시하였다.

3. 대법원 2017년 9월 12일 선고 2016두58901 판결: 이혼에 따른 재산분할이 증여세 과세대상이 되는지 여부

 

[판결의 요지] 
 

1. 법률상의 부부관계를 해소하려는 당사자 간의 합의에 따라 이혼이 성립한 경우 그 이혼에 다른 목적이 있다 하더라도 당사자 간에 이혼의 의사가 없다고 말할 수 없고, 이혼이 가장이혼으로서 무효가 되려면 누구나 납득할 만한 특별한 사정이 인정되어야 한다.

 

2. 이혼에 따른 재산분할은 재산의 무상이전으로 볼 수 없으므로 이혼이 가장이혼으로서 무효가 아닌 이상 원칙적으로 증여세 과세대상이 되지 않는다. 다만 민법 제839조의2 제2항의 규정 취지에 반하여 상당하다고 할 수 없을 정도로 과대하고 상속세나 증여세 등 조세를 회피하기 위한 수단에 불과하여 그 실질이 증여라고 평가할 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 상당한 부분을 초과하는 부분에 한하여 증여세 과세대상이 될 수 있다.
 

 

원고는 망인과 약 30년간 혼인생활을 하여왔는데, 망인과 전처 소생 자녀들과의 상속재산분쟁이 예상되자 망인을 상대로 이혼 및 재산분할청구 소송을 제기하였다. 그리고 위 소송절차 진행 중 원고와 망인 사이에 이혼과 재산분할을 내용으로 하는 조정이 성립되었다. 망인은 이혼 후에도 원고와 동거하다가 이혼한 지 약 7개월 후 사망하였다. 원심은 위 조정에 의한 재산분할은 그 실질에 있어서 증여라는 이유로 실질과세의 원칙에 따른 피고의 증여세 부과처분을 적법하다고 판단하였으나, 대상판결은 원심판결을 파기환송하였다.
 

 

1. 이혼의사의 의미

 

이혼은 이혼 당사자들 사이에 이혼의사의 합치가 있어야 하는데, 그 ‘이혼의사’의 본질적인 내용이 무엇인지와 관련하여, 실질적 의사설과 형식적 의사설의 대립이 있다.

대법원은, 외국 이민을 떠났다가 3년 후에 귀국하여 다시 혼인신고를 하여주기로 하고 이혼신고를 한 사안이나 해외로 이주할 목적으로 한 협의이혼신고 등의 사안에서, 당사자 간에 일시적이나마 법률상의 부부관계를 해소할 의사가 있었으므로 이혼신고는 유효하다고 판단하고, 다만 누구나 납득할 만한 특별한 사정에 의해 통모하여 형식적으로 한 이혼임이 인정된다면 무효인 가장이혼으로 평가될 수 있다고 판시한 바 있다(1993. 6. 11. 선고 93므171 판결, 2016. 12. 29. 선고 2016다249816 판결 등 참조). 이혼신고 수리 담당자에게 실질적 심사권이 없는 점이나 신분 질서의 안정성 등을 고려할 때 원칙적으로 형식적 의사설이 타당하다고 생각된다.

 

2. 재산분할의 법적 성질과 조세

이혼에 따른 재산분할제도는 부부가 혼인 중에 취득한 실질적인 공동재산을 청산·분배하는 것을 주된 목적으로 하는 것으로서, 실질적으로는 공유물분할의 성격을 가진다(대법원 1998. 2. 13. 선고 96누14401 판결). 또한 경제적으로 곤궁한 상대방에 대한 이혼 후의 부양적 요소도 포함하고 있다(대법원 2013. 6. 20. 선고 2010므4071,4088 전원합의체 판결 등). 따라서 재산분할로 인한 재산의 이전에 대해서는 증여세가 과세되지 않고(헌법재판소 1997. 10. 30. 선고 96헌바14 결정, 대법원 1997. 11. 28. 선고 96누4725 판결), 양도소득세 과세대상인 자산의 유상양도에도 해당하지 않는다. 또한 구 지방세법(2007. 12. 31. 법률 제8835호로 개정된 것) 제110조 제6호는 재산분할로 취득하는 부동산에 대한 취득세 비과세를 규정하였고, 이후 개정된 지방세법에서도 취득세 특례세율 적용 방식으로 취득세 비과세의 내용을 유지하고 있다.

 

3. 대상판결의 의의

대상판결은 법률상의 부부관계를 해소하려는 원고와 망인 사이의 합의에 따라 이혼이 성립된 이상, 원고가 상속재산분쟁을 회피하기 위하여 이혼을 한 것으로 의심되거나 이혼 후에도 망인과 동거하면서 사실혼 관계를 유지한 사정만으로는 가장이혼으로 인정하기 어렵다고 판시하여 이혼의사에 관한 형식적 의사설을 확인하고, 이혼에 따른 재산분할은 원칙적으로 증여세 과세대상이 될 수 없다는 점을 다시 한번 분명히 하였다는 점에 의의가 있다.

4. 대법원 2017년 9월 21일 선고 2015다61286 판결: 재산분할청구에 따른 채권의 확정 전 양도 가부

 

[판결의 요지]
 

1. 이혼으로 인한 재산분할청구권은 이혼이 성립한 때에 법적 효과로서 비로소 발생하며, 협의 또는 심판에 의하여 구체적 내용이 형성되기 전까지는 범위 및 내용이 불명확·불확정하기 때문에 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수 없다.

 

2. 따라서 당사자가 이혼이 성립하기 전에 이혼소송과 병합하여 재산분할의 청구를 한 경우에, 아직 발생하지 아니하였고 구체적 내용이 형성되지 아니한 재산분할청구권을 미리 양도하는 것은 성질상 허용되지 아니하며, 법원이 이혼과 동시에 재산분할로서 금전의 지급을 명하는 판결이 확정된 이후부터 채권 양도의 대상이 될 수 있다.

 

갑은 피고를 상대로 이혼 및 재산분할 등 청구의 소를 제기하여 1심에 이어 항소심에서도 이혼과 위자료, 양육비, 재산분할 채권의 각 일부를 인정받았다. 갑은 위 이혼 등 사건의 상고심 계속 중 재산분할청구에 따른 채권을 포함하여 위 판결금 채권 중 일부를 원고들에게 양도하였고, 대상판결은 원고들의 양수금청구에 관한 판단이다. 원고들의 채권 양수 후 위 이혼 등 사건의 판결은 상고기각으로 확정되었다.
 

 

1. 재산분할청구권의 절차적 성질

 

재산분할청구권의 법적 성격에 관하여는 앞서 본 논의 외에 그 절차적 성질과 관련하여서도, 형성설(재산분할청구권의 발생, 내용 및 방법은 모두 이를 인정하는 협의·심판 등에 의하여 형성되어 비로소 발생한다), 확인설(이혼이라는 사실과 청산 및 부양의 요건을 충족시키는 사실의 존재에 의하여 당연히 발생한다), 절충설(추상적인 재산분할청구권은 이혼에 의하여 당연히 발생하지만 구체적인 청구권은 협의·심판 등에 의하여 비로소 발생한다)의 대립이 있다. 절충설이 통설이다.

2. 재산분할 청구에 따른 채권의 확정 전 포기 가부 등

 

대상판결의 사안은, 이혼이 성립하지 아니하였고 재산분할에 관한 심판이 확정되기 전의 재산분할청구권의 양도가능성에 관한 것인데, 이에 관하여는 대상판결 이전에 대법원의 명시적 선례가 없었던 것으로 보인다.
다만 참고할 만한 판례로 대법원은, 대상판결의 판시와 같은 이유로 이혼으로 인한 재산분할 청구권을 혼인이 해소되기 전에 미리 포기하는 것은 성질상 허용되지 아니한다고 판시한 바 있고(2016. 1. 25.자 2015스451 결정 등), 협의 또는 심판에 의하여 그 구체적 내용이 형성되기까지는 이를 보전하기 위한 채권자대위권을 행사할 수 없으며(1999. 4. 9. 선고 98다58016 판결), 구체화되지 않은 재산분할청구권은 채무자의 책임재산에 해당하지 아니하고, 이를 포기하는 행위 또한 채권자 취소권의 대상이 될 수 없다고 판시하였다(2013. 10. 11. 선고 2013다7936 판결). 또한 이혼이 먼저 성립한 후에 재산분할로 금전의 지급을 명하는 경우라고 하더라도 가집행선고의 대상이 될 수 없고, 그 경우에도 재산분할청구는 장래의 이행을 청구하는 것이므로 판결이나 심판이 확정된 다음 날부터 이행지체책임을 지고 그 지연손해금의 이율에 관하여 소송촉진 등에 관한 특례법의 이율을 적용할 수 없다고 판단한 바 있다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2012므1656 판결 등).

3. 대상판결의 의의

 

대상판결의 원심이 들고 있는 판례처럼 장래의 채권도 기본적 채권관계가 어느 정도 확정되어 있어 그 권리의 특정이 가능하고 가까운 장래에 발생할 것임이 상당 정도 기대되는 경우에는 이를 양도할 수 있다(대법원 2010. 

 

4. 8. 선고 2009다96069 판결 등). 따라서 재산분할청구권의 청산적 요소를 강조하는 경우 대상판결의 사안처럼 이미 법원의 판결로 재산분할의 구체적 금액이 선고된 상황에서는 그 판결이 아직 확정되지 않았다 하더라도 양도가능성을 긍정할 여지가 있다. 그러나 이혼이 성립하지 않은 상태에서의 재산분할청구권은 재산분할청구권의 법적 성질에 관한 어떠한 견해에 의하더라도 아직 발생하지 아니하였고, 재산분할청구권은 이혼이라는 신분관계의 변동과 불가분적으로 결합되어 있으므로, 적어도 이혼 확정 전에는 재산분할청구권의 양도를 허용할 수 없다고 봄이 타당하다. 그러나 이혼이 성립한 후 재산분할을 청구한 경우 당해 재판이 확정되기 전에 양도가 허용될 것인지 여부에 관하여는 논리적 일관성을 관철하거나 재산분할에 관한 처분의 비송사건으로서의 성질을 중요시한다면 부정적일 수 있으나, 대상판결의 해석만으로는 분명해 보이지 않는다. 이혼 후 재산분할청구권의 양도시점에 관하여는 다시 한번 논의될 필요가 있을 것으로 보인다.

5. 대법원 2017년 6월 1일자 2017스515 결정: 임의후견 우선의 원칙/법정후견에 의함이 ‘본인의 이익을 위하여 특별히 필요한 때’의 의미

 

 

1. 민법 제959조의20 제1항은 본인에 대해 한정후견개시심판 청구가 제기된 후 심판이 확정되기 전에 후견계약이 등기된 경우에도 적용이 있다고 보아야 하므로, 그와 같은 경우 가정법원은 본인의 이익을 위하여 특별히 필요하다고 인정할 때에만 한정후견개시심판을 할 수 있다.

2. ‘본인의 이익을 위하여 특별히 필요할 때’란 후견계약의 내용, 후견계약에서 정한 임의후견인이 임무에 적합하지 아니한 사유가 있는지, 본인의 정신적 제약의 정도, 기타 후견계약과 본인을 둘러싼 제반 사정을 종합하여, 후견계약에 따른 후견이 본인의 보호에 충분하지 아니하여 법정후견에 의한 보호가 필요하다고 인정되는 경우를 말한다.

 

 

제1심 법원은 사건본인이 질병, 노령 등의 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 부족한 상태에 있다는 이유로 한정후견 개시심판을 하였다. 그러자 사건본인은 이에 항고한 후 항고심 계속 중에 후견계약을 체결하고 동 등기를 마쳤으며, 후견계약상의 임의후견인은 가정법원에 별건으로 임의후견감독인 선임 청구를 하였다. 원심은 사건본인의 항고를 기각하는 결정을 하였고, 대법원도 재항고를 기각하였다.
 

 

1. 법정후견과 임의후견

 

현행 민법상 성년후견제도는 법정후견과 임의후견으로 대별되는데, 임의후견은 후견계약에 따른 후견으로 개정 민법이 제959조의14부터 20까지 7개 조항을 두어 신설한 제도이다. 후견계약은 가정법원이 임의후견감독인을 선임한 때부터 효력이 발생하고(민법 제959조의14 제3항), 임의후견감독인을 선임하기 위하여는 후견계약이 등기되어 있어야 한다(민법 제959조의15 제1항). 임의후견감독인 선임을 후견계약의 효력 발생과 연동한 것은 후견계약 발효시에는 본인이 임의후견인을 감독할 능력이 없음을 고려한 것으로 보인다.

2. 임의후견 우선의 원칙(법정후견의 보충성)

 

민법 제959조의20 제1항은 후견계약이 법정후견에 앞서는 경우, 제2항은 법정후견이 임의후견에 앞서는 경우를 규정하면서, 동일하게 후견계약에 불구하고 법정후견을 할 수 있는 경우로 ‘본인의 이익을 위하여 특별히 필요한 때’를 규정하고 있다. 즉, 민법은 후견계약이 등기된 경우에는 본인의 의사를 존중하여 후견계약을 우선하도록 하고, 예외적으로 본인의 이익을 위하여 특별히 필요할 때에 한하여 법정후견에 의할 수 있도록 하고 있다.

대상결정은, 피후견인의 자기결정권이 최대한 존중되어야 한다는 성년후견제도의 이념에 따라 법정후견 보충성 원칙을 최초로 판시하고, 위 제1항에서 후견계약의 등기 시점에 특별한 제한을 두지 않고 있고, 위 제2항 본문이 본인에 대해 이미 법정후견이 개시된 경우에도 임의후견감독인을 선임하면서 종전 법정후견의 종료 심판을 하도록 한 점 등에 비추어볼 때, 후견계약이 등기된 후 법정후견 개시심판절차가 진행된 경우뿐만 아니라 본인에 대해 법정후견 개시심판 청구가 제기된 후 그 심판이 확정되기 전에 후견계약이 등기된 경우에도 임의후견 우선의 원칙이 적용됨을 명확히 하였다.

 

3. 임의후견 우선의 원칙의 예외(‘본인의 이익을 위하여 특별히 필요할 때’)

가정법원은 임의후견만으로는 본인 보호에 공백이 있거나 미흡하여 법정후견에 의한 보호의 필요성이 있는 경우에는 후견계약의 등기에 불구하고 법정후견 개시심판을 하고, 이미 개시된 법정후견을 유지하기 위해 임의후견감독인을 선임하지 않는다. 

대상결정은, 후견계약이 본인의 보호에 충분한지 등 후견계약의 내용, 후견계약에서 정한 임의후견인이 임무에 적합하지 아니한 사유가 있는지 여부, 본인의 정신적 제약의 정도(즉, 그에 비추어 행위능력을 제한함으로써 법률행위 취소권, 동의권에 의한 보호가 필요한지 여부 등), 기타 후견계약과 본인을 둘러싼 제반 사정을 종합하여 법정후견에 의한 보호가 필요한지 여부를 판단하도록 구체적으로 기준을 제시하였다.

6. 대법원 2017. 1. 12. 선고 2014다39824 판결: 상속포기의 효력이 대습상속에 미치는지 여부

 

 

상속포기의 효력은 피상속인의 사망으로 개시된 상속에만 미치고, 그 후 피상속인을 피대습자로 하여 개시된 대습상속에까지 미치지는 않는다. 이는 종전에 상속인의 상속포기로 피대습자의 직계존속이 피대습자를 상속한 경우에도 마찬가지이다. 또한 피대습자의 직계존속이 사망할 당시 피대습자로부터 상속받은 재산 외에 적극재산이든 소극재산이든 고유재산을 소유하고 있었는지에 따라 달리 볼 이유도 없다.

 

1. 상속의 포기

 

상속포기 제도는 상속인의 의사를 고려하여 상속인을 보호하기 위하여 마련된 것으로, 상속이 개시된 때에 소급하여 그 효력이 발생한다(민법 제1042조). 민법은 상속의 포기가 다른 공동상속인 또는 피상속인이나 상속인의 채권자등에게 미치는 영향이 크므로, 그 의사표시의 존재를 명확히 하고 법률관계를 획일적으로 처리하기 위하여 상속포기의 기간, 방식과 절차를 상세히 규정하고 있고, 동 규정들은 강행규정으로 해석된다.

2. 대습상속

 

대습상속은 상속인이 될 직계비속 또는 형제자매가 상속개시 전에 사망하거나 결격자가 된 경우에 그 직계비속이나 배우자가 있는 때에는 그 직계비속이나 배우자가 사망하거나 결격자가 된 사람의 순위에 갈음하여 상속인이 되는 것이다(민법 제1001조). 대습상속의 법적 성질이 피대습자의 상속권을 승계 또는 대위하는 것인지 아니면 피상속인을 직접 상속하는 고유의 권리인지에 대하여 다툼이 있으나 고유한 권리로 보는 것이 일반적이다.

3. 대습상속과 상속의 포기

 

대상판결의 사안과 같이 제1순위 상속권자인 배우자와 자녀들이 상속을 포기함에 따라 상속을 받은 제2순위 상속인이 직계존속인 경우 그 직계존속이 사망하여 다시 상속이 개시되면 종전에 상속을 포기하였던 피대습자의 제1순위 상속인들이 대습상속인이 되는 경우가 종종 발생한다. 민법에는 이러한 경우 종전에 한 상속포기의 효과가 종전의 상속에만 미치는지, 대습상속에까지 미치는지에 관하여 명문의 규정이 없다. 따라서 대습상속으로 상속이 개시된 경우 종전에 피대습자에 대하여 상속포기를 한 자가 대습상속에 대하여 따로 상속포기를 할 필요가 있는지가 문제된다.

대상판결은, 상속포기의 효력은 피상속인의 사망으로 개시된 상속에만 미치고, 그 후 피상속인을 피대습자로 하여 개시된 대습상속에까지 미치지는 않는다고 해석하였다. 대습상속은 상속과는 별개의 원인으로 발생하는 것인 데다가 대습상속이 개시되기 전에는 이를 포기하는 것이 허용되지 않기 때문이다. 원심의 판시와 같이, 피상속인의 사망 후 상속인인 배우자와 자녀들이 상속포기를 한 경우 그 상속재산을 종국적으로 승계하지 않겠다는 의사가 내재되어 있었다거나, 이후 피상속인의 직계존속의 사망으로 인한 대습상속도 포기하려는 의사가 있었다고도 볼 수 있겠지만, 대상판결은 구체적 타당성을 앞세운 원심에 비하여 법적 안정성을 중시한 것으로 보인다. 결국 종전에 피대습자에 대하여 상속포기를 한 상속인도 대습상속의 효력을 배제하려는 경우 상속포기의 방식과 절차에 따라 다시 상속포기를 하여야 한다.

 

노정희 법원도서관장

 

<출처 : 법률신문>